Expte. Nº 128949/01
Buenos Aires, 01 de Noviembre de 2001.
SEÑOR SECRETARIO DE JUSTICIA Y ASUNTOS LEGISLATIVOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS:
Se somete a consideración de esta Procuración del Tesoro de la Nación un proyecto de decreto -cuya copia precede al precente- mediante el cual se reglamenta la Ley de Protección de los Datos Personales Nº 25.326 (B.O. 2-11-00).
-I-
ANTECEDENTES
1. A raíz de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 25.326 -que faculta al Poder Ejecutivo Nacional a reglamentar las disposiciones de dicha ley y a establecer el organismo que tendrá a su cargo las funciones de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-, con la intervención de la Dirección General de Asistencia Técnica e Institucional de ese Ministerio, elaboró una primera versión del proyecto de decreto reglamentario (v. fs. 1/107).
2. A fojas 108, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos elevó las presentes actuaciones al señor Presidente de la Nación. La Subsecretaría Técnica de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación efectuó diversas consideraciones respecto del proyecto de reglamentación.
3.- Vueltas las actuaciones al referido Ministerio, la Dirección General de Asistencia Técnica e Institucional, elaboró una nueva versión sobre la medida en trámite, cuya viabilidad fue consultada a su Dirección General de Asuntos Jurídicos (v. fs. 140/142 y 159). En dicha oportunidad, el mencionado servicio jurídico permanente analizó -básicamente- el contenido de los artículos 3º, 4º, 5º, 21, 27, 29, 30, 31, teniendo en cuenta el texto de la Ley Nº 25.326 y demás legislación vigente vinculada con la materia a reglamentar (v. fs. 196/204).
4. A fojas 234/237 obra agregado un dictamen de un asesor, dirigido a la Directora General de Asistencia Técnica e Institucional de ese Ministerio. A raíz de dicho asesoramiento, se incorporaron al proyecto de decreto en ciernes, las observaciones que al respecto formulara la Dirección General de Asuntos Jurídicos.
5.- Por su parte, el servicio jurídico permanente de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación no formuló objeciones al proyecto de decreto en trámite (v. copia del dictamen a fs. 240/250).
6. Finalmente, a fojas 239 el Secretario de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos solicitó la intervención de esta Procuración del Tesoro de la Nación.
-II-
EL PROYECTO DE DECRETO
1. Por el artículo 1º el proyecto de decreto, aprueba la reglamentación de la Ley Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales como Anexo 1. El artículo 2º fija un plazo de 180 días dentro del cual los archivos de datos destinados a proporcionar informes al momento de la sanción de la ley, deberán inscribirse en el registro a que se refiere el artículo 21 de esa norma. Por el artículo 3º se invita a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, a adherir a las normas de exclusiva aplicación nacional de la reglamentación.
2. El Anexo 1 contiene en su Capítulo 1 la definición de los conceptos que quedan abarcados por la reglamentación (v. art. 1º). Por su parte, el Capítulo II (Principios Generales) establece:
a) La forma de determinar la lealtad y buena fe en la obtención de los datos personales, así como el destino que a ellos se asigne (art. 4º).
b) El concepto, el alcance y los efectos, del consentimiento previsto en la ley (v. art. 5º).
c) El principio de cooperación entre sectores públicos y privados para la elaboración e implantación de medidas, prácticas y procedimientos que susciten la confianza en los sistemas de información, así como en sus modalidades de provisión y utilización (v. art. 9º).
d) Los principios aplicables a los supuestos de cesión de datos personales, en el país (v. art. 11) y hacia países u organismos internacionales o supranacionales (v. art. 12).
3. El Capítulo III (Derechos de los Titulares de Datos) prevé:
a) La forma que debe revestir la solicitud de datos efectuada por su titular, el plazo para deducir la acción de protección de datos personales y para efectuar denuncias ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales y los recaudos a cumplirse en caso de tratarse de datos de personas fallecidas (v. art. 14).
b) Medios alternativos para responder al requerimiento de los datos (v. art. 15).
c) El procedimiento a seguir para los supuestos de ejercicio de derechos de rectificación, actualización, supresión y confidencialidad, en los casos de archivos públicos conformados por cesión de información suministrada por entidades financieras, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y entidades aseguradoras (v. art. 16).
4. En el Capítulo IV (Usuarios y Responsables de Archivos, Registros y Bancos de Datos) se dispone:
a) Que el registro e inscripción de archivos, registros, bases o bancos de datos públicos o privados destinados a dar informaicón, se habilitará luego de la publicación de la reglamentación en el Boletín Oficial. Deberán inscribirse aquellas bases de datos, previstas en el artículo 1º de la reglamentación (v. art. 21).
b) Los requisitos que deben reunir los contratos de prestación de servicios de tratamiento de datos personales (v. art. 25).
c) Los supuestos que quedan abarcados por el concepto de cumplimiento o incumplimiento de contenido patrimonial: la forma de cumplir las obligaciones previstas en el inciso 3º del artículo 26 de la ley; los datos a tenerse en cuenta para apreciar la solvencia económica-financiera de una persona y las restricciones aplicables al acceso a las bases de datos disponibles en internet del Banco Central de la República Argentina, para el caso de información sobre personas físicas (v. art. 26).
d) Los supuestos en los cuales podrán recopilarse, tratarse y cederse datos con fines de publicidad sin el consentimiento de su titular; aquellos en los cuales resulta viable el retiro o bloqueo a favor del titular del dato que quiera ser excluido de las bases de datos con fines de publicidad; recaudos a cumplir en las comunicaciones con fines de publicidad que se realicen por cualquier medio a distancia; los sujetos que podrán inscribires en el registro que lleve la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales y los requisitos a cumplir para el tratamiento de datos vinculados a la salud (v. art. 27).
e) Los sujetos pasibles de las multas establecidas en el artículo 31 de la Ley (v. art. 28).
5. En el Capítulo V (Control) se determina:
a) La creación de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales en el ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como órgano de control de la ley, cuyo Director tendrá dedicación exclusiva, cumpliendo sus funciones con plena independencia, sin estar sujeto a instrucciones y cuyas decisiones no son susceptibles de recurso jerárquico cuando constituyan el cumplimiento específico de sus potestades de contralor (art. 29, inc. 1º).
b) Se determina la forma de integración de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (v. inciso 2º del art. 29).
c) La forma de financiamiento de esa Dirección (v. art. 29, inc. 3º).
d) La constitución de un Consejo Consultivo que se desempeñará ad honorem y que será el encargado de asesorar al Director Nacional en los asuntos de importancia (v. art. 29, inc. 4º).
e) Las funciones de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (v. art. 29, inc. 5º).
f) La misión de esa Dirección de alentar la elaboración de códigos de conducta destinados a contribuir, en función de las particularidades de cada sector, la correcta aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias (v. art. 30).
6. Por el Capítulo VI (Sanciones), se establecen:
a) Los sujetos pasibles de las sanciones previstas en el artículo 31 de la ley, la gradación de su cuantía y los presupuestos para la reincidencia (v. art. 31, inc. 1º).
b) El destino del producido de las multas (v. art. 31, inc. 2º).
c) Las disposiciones a las que deberá ajustarse el procedimiento sancionatorio (v. art. 31, inc. 3º).
-III-
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PROYECTADA
1. Liminarmente cabe recordar que en lo que hace al estudio de la procedencia del dictado del acto en trámite, las cuestiones económicas, políticas y de mérito, oportunidad y conveniencia son ajenas a la competencia de esta Procuración del Tesoro de la Nación, cuya función es estrictamente de asesoramiento jurídico (Dictámenes 211:155; 207:578 y 202:111, entre muchos otros).
2. Respecto del análisis de la medida en sí misma considero que corresponde efectuar algunas observaciones al artículo 29 de la reglamentación sometida a estudio.
El artículo mencionado prevé la creación de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en el ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como órgano de control de la Ley Nº 25.326.
Además establece que el Director tendrá dedicación exclusiva en su función, ejercerá sus funciones con plena independencia, no estará sujeto a instrucciones y sus decisiones no son susceptibles de recurso jerárquico, cuando constituyan el cumplimiento específico de sus potestades de contralor.
Al respecto, cabe señalar que la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales es el órgano de control de la Ley Nº 25.326 y, de acuerdo con los términos de la ley gozará de autonomía funcional y actuará como órgano descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Siendo ello así, no resulta procedente la mención al recurso jerárquico contenida en el proyectado artículo 29, en tanto al ser la Dirección citada una entidad autárquica, el recurso administrativo que correspondería mencionar sería el de alzada, de conformidad con lo previsto por el artículo 94 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72 T.O. 1991.
En efecto, esa norma dispone: Contra los actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente -emanadas del órgano superior de un ente autárquico, incluidas las Universidades Nacionales- procederá, a opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o la acción judicial pertinente.
Así, en el caso, los actos administrativos o asimilables a tales dictados por el Director Nacional agotarán la vía administrativa, salvo que se deduzca un recurso de alzada, o que la reglamentación prevea -en el mismo sentido en el que actualmente se proyecta limitar el mal denominado recurso jerárquico- la improcedencia de esa medida recursiva.
No escapa al análisis efectuado de la medida proyectada el hecho de que si bien la limitación de la vía recursiva contenida en este artículo 29 se refiere sólo a los supuestos de actos dictados en cumplimiento específico de sus potestades de contralor, ello implicará necesariamente la aceptación por parte del Poder Ejecutivo de una autolimitación al control de tutela que le corresponde con relación a los entes descentralizados.
A la luz de lo expuesto se sugiere entonces reexaminar la previsión del artículo 29, inciso 1), segundo párrafo.
3. Sentado lo que precede, considero que el proyecto de decreto está en condiciones jurídicas de ser dictado, toda vez que:
a) Será emitido por la autoridad competente para ello, en virtud de lo que dispone el artículo 45 de la Ley Nº 25.326 y el artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional, en tanto se trata de un proyecto de decreto reglamentario que no altera el espíritu de la ley a la que reglamenta.
b) Posee un adecuado sustento en los hechos y en el derecho que le sirven de causa.
c) Su objeto es cierto y física y jurídicamente posible.
d) Antes de su emisión se han cumplido los procedimientos esenciales y sustanciales correspondientes, toda vez que han dictaminado a su respecto la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y esta Procuración del Tesoro de la Nación.
e) Está debidamente motivado, en tanto en su Considerando se expresan las razones que inducen a su emisión.
f) Cumple con la finalidad de las normas que le otorgan competencia para su dictado al órgano emisor, y su contenido es proporcionalmente adecuado a esa finalidad.
4. Sin embargo, deberá tenerse presente -además de las observaciones formuladas en el apartado 2 del presente capítulo- que en el Considerando de la medida proyectada deberán consignarser las intervenciones de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y la de esta Procuración del Tesoro de la Nación.
-IV-
CONCLUSION
Por lo expuesto, no tengo objeciones jurídicas que formular al dictado del decreto reglamentario proyectado sometido a mi opinión -con excepción de aquellas que fueran señaladas en el capítulo anterior-, por lo que éste podrá seguir su trámite, una vez que sean efectuadas las modificaciones indicadas.
Ernesto Alberto Marcer - Procurador del Tesoro de la Nación.